真赝之争：反思《拍卖法》第61条

疑为赝品的蒋介石“青天白日勋章”

谢稚柳真迹《五松图》及其上款“一平同志属写此五松即正”。

拍品谢稚柳《五松图》系赝品，上款中的“研吾”系2010年纪念稚柳诞辰百年拍卖中某件谢稚柳书画的挖款。

2005年拍出高价的吴冠中油画《池塘》后被画家亲证为赝品。

中国艺术品拍卖业在步入第20个年头时，仍不能解决赝品、“拍假”问题，这一方面与现行《拍卖法》第61条不无关系，另一方面，真赝问题与“瑕疵担保”历来伴随世界各国拍卖业的发展。那么，我国《拍卖法》中备受争议的第61条究竟是在何种情况下订立的，该怎样解读，此条款又引发过什么“假作真时真亦假”的尴尬，而英国拍卖界又是如何处理“保真问题”的呢？

各类假货在当今社会层出不穷，而艺术品市场的假货赝品更由来已久。

一年前，《东方早报·艺术评论》曾独家解析了当年艺术品春拍中拍出8900万元的徐悲鸿油画《九方皋》伪作的前因后果(编注：参见《九方皋背后：真赝徐悲鸿与真假出版物》)，而此前关于北京某拍卖公司7280万元的《裸女：蒋碧薇像》系研修班某位同学的习作、徐悲鸿弟子梁白云作品被挖款冒充徐悲鸿作品等案例同样不绝于耳。

中国艺术品拍卖业在步入第20个年头时，仍不能解决赝品、“拍假”问题，甚至有的拍卖专场被赝品占了半壁江山。这与现行《拍卖法》第61条第2款的规定不无关系。根据该规定：“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。”

瑕疵担保，即通常所说的保真问题，是艺术品拍卖行业中和各个链条中最核心的问题，这个问题涉及买家、卖家、拍卖人以及国家对消费保护四个方面的整合，还有利益和责任的分割。瑕疵担保不仅困扰中国拍卖业，在国际拍卖业发展的200多年来，也始终与此缠绕。

拍卖场上， 曾有什么“假作真时真亦假”的尴尬？备受争议的我国《拍卖法》第61条究竟是在何种情况下订立的，该怎样解读这一条款？作为世界拍卖业的重镇，英国拍卖界又是如何处理“保真问题”的呢？

疑似赝品屡成明星拍品

今年艺术品春拍已近尾声，虽然并未出现以往赝品进入公众视野的焦点事件，但这不意味着今年没有鱼龙混杂的拍品，就《东方早报·艺术评论》了解的是，仍有不少被圈内关注的案例，其中有的并未公之于众。

一枚背后刻有“特壹”字样的蒋介石“青天白日勋章”7月6日在香港拍卖会上以720万港元成交，不过，台湾地区有关部门此前表示“特壹”勋章已随蒋介石入殓，并质疑勋章的真假。

台湾地区“国防部”发言人曾表示，蒋介石生前佩戴的“青天白日勋章”陈列在台湾，不可能出现在拍卖会场。

前不久，一位知名铜镜收藏家在一场拍卖会以巨资拍得一批铜镜后也表示因拍品存在疑问而暂未付款。不过，对于其中详情，这位收藏家表示不便多谈。

今年3月北京一家拍卖行四季专场中以345万元成交的谢稚柳《五松图》后来同样遭到了买家的拒付，原因也是买家认为系赝品。

该赝品谢稚柳《五松图》题识为“研吾同志属写此五松即正。丙辰夏初，稚柳。”据称，拍卖公司在拍前曾向上款所题李研吾的儿子询问此画是否出自李家，在得到并未肯定的答复后选择上拍。

据悉，1977年，谢稚柳曾画了一幅《五松图》赠予友人王一平(原上海市副市长与政协主席)，并题款：“一平同志属写此五松即正。丙辰夏初，稚柳。”王一平之子王时驷告诉《艺术评论》，十几年前，其父将这件《五松图》捐赠给上海博物馆，并由上博于2002年出版《谢稚柳》画册。翻看这本画册上的这幅《五松图》，对比上拍的赝品《五松图》，二者画面布局几无二致，惟一的不同在于题款的“一平”变成“研吾”，而题款的其他文字内容和笔法完全一致。

这位题款上的“研吾”，名为李研吾。李研吾之子李效朴告诉《艺术评论》，其父李研吾作为过去上海的老干部，上世纪五十年代至谢稚柳先生去世前的几十年间，与谢稚柳过从甚密，一起交往的还有王一平、徐平羽、白书章等数人。

“这件作品拍出后，很多人来电告知、询问，我母亲和我甚感不安，毕竟是300多万元，在外人看来，这批巨款是由‘研吾’家属受益的。”李效朴说。

那么，题款上的“研吾”二字又从何而来？

李效朴说：“父亲与谢公交往几十年，有‘研吾’上款的字画有十几件(册)，从未出版。直到2010年初，嘉德春拍推出“稚柳风腕——纪念谢稚柳诞辰100周年作品集珍”专场，谢稚柳的儿子谢定伟约我向上海多位老干部家属组织谢公画作，我也提供了谢公赠与父亲的字画各一件，这是有‘研吾’上款的字画第一次亮相。时间是2010年春拍。”

记者比对了上海博物馆出版的《谢稚柳》中的《五松图》(1977年)、2010年拍出的上款“研吾同志雅正”，以及被指为赝品的《五松图》发现，赝品的构图和上款取自1977年的《五松图》，而“研吾”二字来自对2010年这件作品的挖款。 李效朴说，他自小一直跟随父亲身边，对父亲、谢公和沪上老干部的交往情况所知甚详尽。据他所知，“谢公从未画过一张五尺整张的大画赠与几位老干部，更别说是父亲了。”而本次上拍的这件赝品，便是一件五尺整张的画。

对于这件赝品的落款时间，李效朴也指出其错误。“赝品《五松图》落款纪年丙辰初夏，就是1976年。这年清明节‘天安门事件后’，五月初第一个星期四中午，我的父母约谢稚柳、陈佩秋夫妇、唐云、程十发和白书章在家中小聚。但第二天，便有大字报贴到家门口。后来我们才知道当时父亲和我都受到特务监控，小聚的第二天，便报告给了徐景贤。出了这件事情，气氛紧张，老画家和老干部一时都不敢来往，直到‘四人帮’粉碎。”李效朴说：“我可以肯定，从1976年初夏到粉碎‘四人帮’的时间段，上述老画家没有给老干部们画过一张画。拍卖上《五松图》赝品的制作者不了解这段历史，才会将纪年款写成‘丙辰初夏’。”

熟悉谢稚柳画作者可知，谢公画松图，其松针无不挺括针尖，凸显谢先生深厚功力，而仿伪者却力所不逮，赝品的松针成了平头，拉不出尖头。细看本次拍卖的这件《五松图》，也可印证这一鉴定真伪的要诀。

谢稚柳之子谢定伟在给《东方早报·艺术评论》发来的邮件中也认为拍卖的这一作品系赝品，“相比较之下，拍卖的作品枝干显得呆板不自然；在浓密松针的表现上，墨团呆滞孤立，而上博真迹的墨块则更显得通透和连绵，这也说明两者非出自一人之手。”他认为，除了画双钩的人物或花鸟作品使用粉本，因此可能产生“双胞胎”、“多胞胎”之外，谢稚柳画山水和树木都是即兴而为，画松树更是即兴挥毫，不可能有大小两幅画的松树构图按比例完全吻合。

对于这一画作，拍卖公司有关发言人在接受《艺术评论》采访时则表示，这一拍品并非大型拍卖会上的拍品，“对于这样的拍品一般只要反馈可能是赝品，都是选择不上拍的，但公司总部并未及时收到此类反馈。”对于李效朴的表态，这位发言人也表示可能是其反馈的部门并非其公司总部的原因导致信息沟通不畅。

王一平之子王时驷在接受《东方早报·艺术评论》采访时则表示，这一作品当是赝品无疑，而作伪者的功力相对来说是比较深厚的，“这一事件倒也不是拍卖公司知假拍假，拍卖公司也可以算是受害者，是被‘吃了药’。”

据相关知情人士介绍，这一作品目前仍未付款，而拍卖公司目前也已了解这一画作的疑点所在，对于买家的未付款，并未采取措施。

被片面解读的“第61条”

“青天白日勋章”、《五松图》只是今年的争议个例，而被清代乾隆、嘉庆两朝编纂的宫廷收藏著录文献《石渠宝笈》著录过的一些仿作、伪作则常常登上拍卖场。《石渠宝笈》仅为文字记载，没有图片，囊括自晋、六朝、隋唐到清朝历代书法、绘画、碑帖、版本、缂丝等作品，但因为乾隆、嘉庆两朝的内廷鉴定水平有限，且受到皇帝个人眼力、喜恶的制约，不仅收录了大量的平庸之作，更收录了诸多赝品，有的甚至故意以假当真。不过，被《石渠宝笈》著录的作品，无论真赝，在拍卖市场的表现却都很抢眼。

如果从拍卖业的角度作长久思考，未来如何能有效规避和解决赝品、假拍的问题？“目前最大的问题是道德取向显得苍白，而法律武器更显乏力。所以，拍卖业如何建立起诚信，还要走一段漫长的道路。希望一些品牌企业做出表率，同时政府应该有相应的对策，对《拍卖法》的相关条文，尽快做出修改，加大对非法活动的制裁力度。”资深拍卖人祝君波前不久撰文说。

现行的《中华人民共和国拍卖法》于1997年1月1日颁布实施，并于2004年8月通过修改。其中与“艺术品保真”相关的规定是“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任”(第61条第二款)。这个被俗称为“第61条”的条款，每每出现在图录和拍卖前拍卖师的宣读中。不知不觉中，“第61条”成为一柄拍卖行的尚方宝剑，似乎可用以抵挡各种赝品和拍假问题，同时也引起业内外的普遍质疑，因此修改《拍卖法》，去除这一条款的呼声时有所闻。

那么，当初为何要设置这个条款，究竟如何理解这个条款的真实用意呢？

在今年4月举行的中国文物艺术品拍卖国际论坛上，现行《拍卖法》制定者之一的陈佳林首次对外界详解“第61条”，他认为：“不应当孤立地理解第61条中免除瑕疵担保责任的规定，应当结合《拍卖法》订立时的其他规定，做综合理解。”

陈佳林表示，首先，拍卖企业瑕疵担保责任免除的前提，是拍卖企业不知道或不应当知道标的物存在瑕疵，如果拍卖企业在拍卖前虽然做出了免除瑕疵担保责任的声明，但事后证明拍卖企业当时知道或应当知道标的物存在瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权要求拍卖企业赔偿；属于委托人责任的，拍卖企业承担责任后，可以向委托人追偿。同时，对拍卖企业和委托人恶意串通、在拍卖中进行欺诈，无论是否做出声明，都属于无效法律行为。

其次，免除瑕疵担保责任声明，不能免除拍卖企业对拍卖标的物的基本审查义务。对拍卖标的物，拍卖企业应当对委托人提供的文件、资料进行审核，拍卖企业认为需要对标的物进行鉴定，可以进行鉴定。特别指出，瑕疵是指标的物本身的真伪或品质方面存在问题，对标的物的数量或面积，或者通过其他手段能鉴定出来的问题，即使拍卖企业声明不承担瑕疵担保责任，也不能免除其责任的承担。

此外，标的物瑕疵不等于标的物的缺陷。根据相关法律规定，产品缺陷指产品存在危及人身或财产安全的不合理的危险。对于拍卖标的物缺陷造成的损害，拍卖企业和委托人要承担的是“无过错责任”，这种情况在艺术品拍卖中一般不存在；对于标的物缺陷产生的问题，拍卖企业和委托人承担的是“过错责任”，即买受人认为拍品是有瑕疵的，买受人要证明拍卖企业和委托人存在故意或过失，同时自己受到损害，而且损害和过错之间有因果关系，那么在此情况下拍卖企业要承担相应的法律责任。

上述解读的两个要点是：第一，尽管拍卖行享有免除瑕疵担保责任，或者说无拍品保真的责任，但拍卖行必须对拍品实行专业方面的审查；第二，当拍卖行知道或应当知道拍品出现真赝问题，应当对买受人的损害进行赔偿。

陈佳林还表示，《拍卖法》起草时，之所以做出拍卖企业免除瑕疵担保责任的规定，主要考虑拍卖标的物特殊性，一类是艺术品、一类是公物。有的文物连鉴定人员都各执一词，拍卖企业很难辨别真伪，对于公物要求执法机关鉴定真伪也有难度，所以当时确定买者小心原则。此外，考虑到保真和不保真拍卖的成交价有所差别，直接影响到拍卖企业佣金的收取。不过，拍卖企业也不应当在所有拍卖中都声明不承担瑕疵担保责任。

假作真时真亦假

保真拍卖不可行

如果说陈佳林是站在法律起草者的角度来解析 “瑕疵担保”条款，那么国家文物局副局长宋新潮则是以行业监管者的角度评价这项条款。2012年3月，他在列席政协文艺界联组讨论会时表示：“古董、艺术品‘拍卖不保真’实际上是对法律的误读。”

宋新潮说：“《拍卖法》是一个专门法，它必须与《民法通则》等上位法的精神一致。公平交易是一个基本原则。‘不保真’不等于你就可以欺骗。这是一个原则性问题。当然，拍卖的古董、艺术品未见得没有瑕疵，这与‘不保真’是两个概念。将来拍卖者不仅要‘保真’，还要把瑕疵告诉公众才能交易。”

尽管文物局副局长提出了保真拍卖的期望，但实际上，其可操作性非常小。在西方发展艺术品拍卖200多年后的今天，没有一家拍卖行做到保真拍卖。上世纪70年代，南北两位中国书画鉴定权威谢稚柳、徐邦达在鉴定上海博物馆藏的《雪竹图》时，就该作是否为南唐花鸟画家徐熙所作，给出了完全相反的结论。鉴定权威尚且会意见相左，何况每季拍品少则几十上百，多则千余件的拍卖公司。不仅如此，即便是一件赝品，在某些情况下，买受人也未必能得到法律支持，进而获得赔偿，一幅吴冠中的伪作《池塘》，便是业内最为熟悉的例子。

2005年，上海藏家苏敏罗女士以253万元(含佣金)从北京翰海拍卖行买下署名吴冠中的油画《池塘》。三年后，画家本人吴冠中先生看到该画后，写下“这画非我所作，系伪作”的结论。随后，苏敏罗把翰海和委托人一同告上法院。

《艺术评论》经采访了解到，当年法庭开庭宣判前一周，北京市一中院曾邀请中央财经大学法学院教授刘双舟、中国拍卖行业协会法律咨询委员会副主任委员王凤海[微博]和拍卖界资深人士季涛[微博]，分别从《拍卖法》解读、行业协会操作管理和拍卖案例三个方面，听取三位业内人士的意见。其中，季涛主要通过几个拍卖案例向法院阐释，画家本人的证据在鉴定和判决时应不为凭据。

在通常情况下，画家早期的画与成熟时期的画，市场上的价格相差较多，很多画家出于功利主义，不认自己早期的作品。有一位知名画家，在离婚分家时，会分给前妻一些画，但过后又不认这些画。

吴冠中先生早年曾绘就一幅“井冈山”题材的风景画送予一位女子，这幅作品时隔多年后出现在拍卖会的预展上。画家为避免引起家人的不快，就派了代表到拍卖公司请对方撤拍这幅画。但拍卖公司因有确定无误的证据未予撤拍。拍卖那日，当拍卖师宣布拍卖这幅作品时，吴冠中先生的代表站起来表示有话要说。听完了这位代表的话，拍卖师随后表示：“这位先生自称是吴冠中先生代表，他说这幅画不是吴冠中先生所画。请大家自己斟酌，我们的拍卖会继续进行。”尽管上演了这样一幕，但最终这幅不被画家本人认可的画被拍到将近30万元，大幅超过此前估价。

在充分听取专业人士的分析后，2008年12月，北京市第一中级人民法院作出判决，依据《合同法》和《拍卖法》的规定，驳回原告苏敏罗的全部诉讼请求。法院的鉴定是：北京翰海拍卖有限公司拍卖前拍品真伪瑕疵所作出的免责声明，已经具备了中国拍卖法所规定的效力。而画家吴冠中本人的亲笔证伪则未被采信。

《池塘》也好，上述井冈山题材的画也好，在拍卖中先后出现“假作真时真亦假”的尴尬，可见拍卖业要做到100%保真实属不易，确实需要买者小心。

一方面是保真拍卖的不现实，而另一方面是某些拍卖公司借机顺势打出“保真拍卖、零风险”的广告。2001年，杭州某拍卖公司率先进行“保真鉴定，实现书画投资的零风险”。举办者承诺，竞买人如果认为拍品有问题，可以请其他鉴定权威鉴定，凡能举出依据的皆予以退货。此举被称为是开了全国书画拍卖保真之先河。随后，在上海、北京、海南、广东等地区频繁出现各种各样的保真承诺。在2002年山东的一场声称“保真”拍卖会上，一幅被行家认定为赝品的名作引起关注，但最后此事不了了之。

所谓“保真拍卖”，不过是一个噱头。即便是苏富比[微博]、佳士得[微博]等老牌拍卖行也从不承诺保真拍卖，并无可避免会收进赝品。问题的核心是，正规经营的拍卖公司应以什么流程来严格审核拍品，发现赝品后如何处理以保护买方的权利，使拍卖业良性发展。